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《鹿特丹规则》下海运履约方享有承运人的权利和义务,其作为和承运人并列的参与海上运输的主体,在实际运输过程中,享受权利的同时,也承担着义务,当然,也面临着民事责任。
第一节海运履约方的责任性质
基于上文对海运履约方的分析,其不是运输合同当事人,依据合同法的合同相对性原则,其不受运输合同的约束。但海运履约方实际履行了承运人运输合同下的义务,因此其与货物运输存在实际联系。正是基于实践中海运履约方与货物运输的实际联系,公约创设了海运履约方制度,将对承运人责任的有关规定强制适用于海运履约方。《鹿特丹规则》第19条海运履约方的赔偿责任第1款的规定(详见第四章第三节标题二)就体现了这个立法意图,这种以法定的形式使与货方并无合同关系的海运履约方对货物运输的责任适用有关承运人责任的规定,是运输合同责任效力向第三人扩展的一种体现。可见,海运履约方的责任来源于法律的强制性规定,因此其在性质上是一种法定责任。王威:“《鹿特丹规则》中海运履约方赔偿责任的理论探讨”,载《广西民族大学学报》(哲社版)2011年第1期。在这个方面,学者们并无争议,但是在责任的类型上,有人认为“当海运履约方违反其法定责任,对货物发生灭失、损坏或迟延交付的损失应承担的是侵权责任”。卢新:“运输法草案中海上履约方及其责任问题研究”,大连海事大学2006年硕士学位论文。新规则第4条第1款的规定(详见第四章第一节标题二)没有剥夺货方以侵权为由要求海运履约方承担侵权责任,但只能限于货物的灭失和损坏的责任,而海运履约方还承担迟延的责任。侵权行为侵犯的是绝对权,货物灭失和损坏可以成为侵权行为对象,但货物迟延无论如何都难以归于侵权行为侵犯的对象,由此,认定海运履约方责任是侵权责任显然过于武断。
基于第四章第一节标题二的分析,笔者认为海运履约方和货方构成了准合同关系,这种准合同关系是基于航运实践的需要,海运履约方通过法定而享有承运人权利,承担承运人义务、责任,面临着托运人或收货人直接的合同或侵权诉讼而拟制出来的,体现了对运输合同相对性原则的全面突破。因此,这种法定责任在类型上是一种合同责任,也即法定的合同责任,但不是海运履约方自己的合同责任,而是法定且在法定范围内由海运履约方对货方直接承担了承运人的合同责任。除了合同相对性原则的全面突破可以诠释海运履约方法定的合同责任论之外,海运履约方与承运人承担合同责任有着密切的联系,也即海运履约方的运输行为直接导致承运人是否承担与托运人的合同责任,从这点讲,海运履约方作为承运人承担合同责任的始作俑者,对托运人也承担合同责任,在因果关系上得以理顺。此外,合同相对性原则在责任方面的突破,毕竟加大了海运履约方的责任,新规则只有规定和承运人一样的责任类型、范围、归责原则等,才能有利于保护海运履约方的利益,不至于出现同一货损不同结果的现象。将海运履约方责任归化为法定的合同责任,势必将原受侵权法调整之人纳入合同法范畴,这会破坏现有的侵权法和合同法二元法律体系吗?正如有学者认为“法律体系虽是表现法律价值判断或利益衡量之外部形成结构,但其本身并非绝对不可变更。为实现新的价值和利益衡量,立法机关或法院判决,于必要时,自得调整现行法律体系结构,使其能适应社会需要,贯彻公平正义原则”。王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社2004年版,第44页。
第二节海运履约方的赔偿责任基础
关于责任基础,有的学者认为就是归责原则,但其实不然。归责原则主要有三种观点:(1)归责指确认和追究行为人的民事责任。(2)归责是指责任归属。李红伟:“违约责任与侵权责任之比较”,载《沈阳航空工业学院学报》2007年第6期。(3)归责是指行为人因为其作为或不作为或其物件给他人造成损害的,应该以什么为依据或标准使其承担责任。该种依据或标准要体现法律的价值判断理念,也即是以行为人主观上是否有过错还是以行为的后果,再或是否以公平正义为价值判断理念,从而界定行为人是否承担责任。王泽鉴:《侵权行为法》,法律出版社2001年版,第135页。其中,归责原则的第三种观点从法的价值判断理念着手,分析了归责判断过程,确定了归责判断依据或标准在归责中的地位和作用,因此是一种较为科学的、合理的归责判断标准。在海上货物运输法领域,归责原则是构建整个承运人责任制度的重要内容和核心。
那么,为什么责任基础和归责原则会混为一谈呢?在目前产生的调整国际海上货物运输的公约中,除了《海牙规则》外,《汉堡规则》第4条和《鹿特丹规则》第17条均以条文名称出现了“责任基础”(basis of liability)一词。这些冠以“责任基础”名称的条文,大多规定的是归责原则、免责事项和举证责任等内容,而归责原则、免责事项和举证责任等内容,是确定货损或迟延交付等赔偿责任的重要因素,这种冠以“责任基础”的立法模式,不仅使冠以“责任基础”名称的条文地位提高了,而且还使“责任基础”成为了一个非常重要的概念。在“责任基础”中,归责原则起着首要的、统领的作用,它不仅是判断行为人是否承担责任的依据或标准,决定着运输合同当事人构成违约事项的情形,而且还决定着能否有效引用免责事项和举证责任的分担。正因为如此,有人认为“学界潜意识地将责任基础视同为归责原则,更有学者把责任基础、责任原则、责任、归责原则等视为同等概念”。陈敬根:“国际海运承运人在多因致损下的赔偿责任研究”,大连海事大学2010年博士学位论文。当然,也有学者认为责任基础和归责原则不一样,司玉琢先生则提出了广狭义之说,认为狭义的责任基础就是归责原则,但没有对广义的责任基础做出定义,就司玉琢先生在文中认为“《鹿特丹规则》将责任基础涵盖了归责原则、除外风险和举证责任三部分内容”。司玉琢:“承运人责任基础的新构建——评《鹿特丹规则》下承运人责任基础条款”,载《中国海商法年刊》2009年第3期。来看,似乎隐隐认为广义的责任基础就应该包括归责原则、除外风险和举证责任。
海运履约方的赔偿责任基础,狭义地讲就是归责原则,是指对在其责任期间内发生的或由于在其责任期间内的原因造成的货物灭失、损坏或迟延交付,是否承担责任所依据的原则。王威:“《鹿特丹规则》中海运履约方赔偿责任的理论探讨”,载《广西民族大学学报》(哲社版)2011年第1期。海运履约方在履行承运人义务时,《鹿特丹规则》赋予海运履约方拥有承运人的权利、责任限制和免责事由,因此,海运履约方的归责原则应与承运人的归责原则一致。《鹿特丹规则》第17条赔偿责任基础的规定:“第一款,如果索赔人证明,货物灭失、损坏或迟延交付,或造成、促成了灭失、损坏或迟延交付的事件或情形是在第四章规定的承运人责任期间内发生的,承运人应对货物灭失、损坏或迟延交付负赔偿责任。第二款,如果承运人证明,灭失、损坏或迟延交付的原因或原因之一不能归责于承运人本人的过失或第十八条述及的任何人的过失,可免除承运人根据本条第一款所负的全部或部分赔偿责任。第三款,除证明不存在本条第二款所述的过失之外,如果承运人证明下列一种或数种事件或情形造成、促成了灭失、损坏或迟延交付,也可免除承运人根据本条第一款规定所负的全部或部分赔偿责任:(一)天灾;(二)海上或其他通航水域的风险、危险和事故……第四款,虽有本条第三款规定,有下列情形之一的,承运人仍应对灭失、损坏或迟延交付的全部或部分负赔偿责任:(一)索赔人证明,承运人或第十八条述及的人的过失造成、促成了承运人所依据的事件或情形;或(二)索赔人证明,本条第三款所列事件或情形以外的事件或情形促成了灭失、损坏或迟延交付,且承运人无法证明,该事件或情形既不能归责于其本人的过失,也不能归责于第十八条述及的任何人的过失。第五款,虽有本条第三款规定,在下列情况下,承运人还应对灭失、损坏或迟延交付的全部或部分负赔偿责任:(一)索赔人证明,造成或可能造成或促成灭失、损坏或迟延交付的原因是:1.船舶不适航;2.配备船员、装备船舶和补给供应品不当;或3.货舱、船舶其他载货处所或由承运人提供的载货集装箱不适于且不能安全接收、运输和保管货物;并且(二)承运人无法证明:1.本条第五款第一项述及的任何事件或情形未造成灭失、损坏或迟延交付;或2.承运人已遵守第十四条规定的格尽职守的义务。”从以上这些条文规定看,《鹿特丹规则》对承运人和海运履约方构建的责任基础,即不是《海牙规则》的不完全过错责任制,也不完全是《汉堡规则》的推定过错责任制,而是在平衡船货各方利益的基础上,吸纳两个公约的合理成分,形成具有独特风格的承运人责任基础的新模式。司玉琢:“承运人责任基础的新构建——评《鹿特丹规则》下承运人责任基础条款”,载《中国海商法年刊》2009年第3期。
具体来说,《鹿特丹规则》第17条的第1款和第2款是针对承运人和海运履约方的管货义务规定的,采用的是过错推定原则,采取举证责任倒置的方式,也即索赔方只需证明货物发生了灭失、损坏以及迟延交付,并且是发生在承运人或海运履约方的责任期间的,就完成了举证责任,推定承运人或海运履约方存在管货过失,承担赔偿责任。此时举证责任转向承运人或海运履约方,当承运人或海运履约方不能提出合理的抗辩事由的存在以证明自己没有过错时,则将被推定为有过错,可见,承运人或海运履约方承担实质性举证责任。举证责任倒置是法律适应现代社会发展的需要,是对弱者和强者利益合理权衡的结果;卢新:“运输法草案中海上履约方及其责任问题研究”,大连海事大学2006年硕士学位论文;《鹿特丹规》第17条第3款和第4款,实际上是除外风险的规定,经过分析后,可以发现在列明的除外风险范围内实行的是无过错推定原则,也即只要承运人或海运履约方证明了是这15项情形中一种或几种造成的货物灭失、损坏或迟延交付,即可以推定无过错,免除全部或部分责任。若是索赔人举证推翻了承运人或海运履约方的除外风险,则承运人或海运履约方的无过错推定不能成立,仍然要承担责任,可见,索赔人在这里承担着实质性举证责任。
这里,笔者认为除外风险中的“船上发生的火灾”要想由索赔人证明是承运人或海运履约方过失导致的是相当困难的,实际上无论是过失导致的,还是其他不可抗力导致的,承运人或海运履约方基本都可以免责,因此,《鹿特丹规则》虽然取消了火灾过失免责,将火灾的发生限定在船上,并以承运人或海运履约方的过失为前提,但索赔人承担实质举证责任实际上仍然为承运人或海运履约方保留这个免责事项,在第六章第一节标题三中笔者也论述了《鹿特丹规则》下“船上发生的火灾”使不适航免责也有存在的空间;《鹿特丹规则》第17条第5款,是针对适航义务规定的,仔细研究后,可以发现实行的是有过错推定原则,也即承运人或海运履约方无法证明已经尽到谨慎处理义务或不是因为船舶不适航、船员配备不当等原因导致货损、灭失以及延迟交付的,推定有过错,全部或部分承担责任。而索赔人只需完成船舶不适航事实举证,不适航和货损之间的因果关系完成初步举证就行了。可见,举证责任的重任在承运人或海运履约方方面。
第三节海运履约方的责任期间
王威:“《鹿特丹规则》中海运履约方赔偿责任的理论探讨”,载《广西民族大学学报》(哲社版)2011年第1期。
责任期间是合同当事人承担运输法规定的强制性义务的期间。这个期间是法定的责任期间,是除了法定免责和责任限制外,不得以合同排除责任或减轻责任的期间。《鹿特丹规则》第12条第1款规定:“承运人根据本公约对货物的责任期,自承运人或履约方为运输而接收货物时开始,至货物交付时终止”。新规则调整范围是“海运”加“其他”运输方式,因此,承运人的责任期间若仅是海运阶段则从货物“接收”到“交付”为止,若是多式联运,则承运人责任期间包括海运阶段以及海运前和海运后的期间,实现“门到门”运输。《鹿特丹规则》并未直接规定海运履约方的责任期间,而仅仅规定海运履约方应负赔偿责任的时间区段。A/RES/63/122《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》,联合国大会第六十三届会议人会决议,2008年12月。《鹿特丹规则》第19条海运履约方的赔偿责任第1款第2项规定:“符合下列条件的,海运履约方必须承担本公约对承运人规定的义务和赔偿责任,且有权享有本公约对承运人规定的抗辩和赔偿责任限制:(一)……并且(二)造成灭失、损坏或迟延交付的事件发生在:1.货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港的期间内;2.货物在海运履约方掌管期间;或3.海运履约方参与履行运输合同所载列任何活动的其他任何时间内”。在这三段期间内,海运履约方受新规则规定的有关承运人的义务和赔偿责任的约束。笔者认为,这一赔偿责任期间就是海运履约方的责任期间。
创设海运履约方制度就是为了在承运人之外平行地寻找一个可以承担责任的、履行或承诺履行承运人义务的主体,其责任期间必然包含在承运人的责任期间的范围内,并且在其与货物发生直接或间接关系的区段内。由于《鹿特丹规则》中规定的海运履约方有 “履行”和“承诺履行”运输义务的两种情况,所以,对于“履行”运输合同义务的海运履约方而言,其责任期间为承运人责任期间内货物在其于装港接收、运输、卸港交付之下的期间或在装港、卸港港区内履行运输义务的期间;对于“承诺履行”运输合同义务的海运履约方而言,其责任期间为承运人责任期间内,其承诺履行义务的期间,而且,其需要对转委托行为负责,对接受转委托的下家履约方造成的货物灭失、损坏、迟延等承担赔偿责任,并以此类推。以下以图表示海运履约方的责任期间:A表示海运之前,B表示海运之后,装港至卸港之间以及装港、卸港港区内“履行”或“承诺履行”运输义务阶段为海运履约方责任期间。
第四节海运履约方的赔偿责任范围
海运履约方的赔偿责任范围是指其所需要承担的具体责任的范围。依据《鹿特丹规则》的规定,海运履约方履行承运人的义务,对其责任期间的货物的灭失、损坏以及迟延交付承担责任,并与承运人一样享有责任限制。关于海运履约方导致货物的灭失、损坏以及迟延交付的法定赔偿数额以及责任限制在本书的第三章第一节标题二中已经阐述。
此外,《鹿特丹规则》第79条规定:“除非本公约另有规定,运输合同的条款,凡有下列情形之一的,一概无效:(一)……(二)直接或间接,排除或限制承运人或海运履约方对违反本公约下的义务所负的赔偿责任;或(三)……”该条说明了公约不允许通过运输合同减少责任,但增加者不在此限。因此,承运人可以和托运人约定增加自己的责任,但海运履约方不受其约束,除非其明确表示同意。《鹿特丹规则》第19条第2款规定,“承运人约定在本公约对其规定的义务范围之外承担义务的,或约定其赔偿责任限额高于本公约所规定的限额的,海运履约方不受该约定的约束,除非海运履约方明示约定接受该义务或该更高限额”。若海运履约方明示同意的,那么海运履约方的法定赔偿责任范围就增加了;《鹿特丹规则》第80条批量合同的特别规则(详见第四章第三节标题二),规定了承运人可以通过约定增加或减少自己的权利、义务和赔偿责任。承运人和托运人约定增加赔偿责任的情况,上文已经阐述。承运人和托运人若是约定减少了赔偿责任呢?基于第四章第三节标题二的分析,此时需要海运履约方通过约定的方式承担承运人较小的责任,意味着海运履约方的法定赔偿责任范围减少了;《鹿特丹规则》第81条规定了虽有第79条规定,在不影响第80条的情况下,可以排除或限制从事“货物是活动物”或“货物的性质或状况,或进行运输的情况和条件,使得有合理的理由达成特别协议”的运输的承运人和海运履约方的义务或赔偿责任。在这种活动物和某些其他货物的特别规则下,海运履约方承担的法定赔偿责任范围减少了。
虽然海运履约方与承运人一样承担公约规定的责任,但在责任范围方面还是存在着区别:第一,承运人的责任可以分为两大类。一类是关于船舶和货物安全运输的责任,包括适航、管货和不绕航等。这些都应该属于海运履约方的责任范围,因为这些是对进行货物运输的人的要求。另一类是关于船舶经营的责任,包括签发提单等,这些海运履约方不用承担。因为这些是基于运输合同的商业利益的要求而产生。但是海运履约方不承担签发提单等运输单证或电子运输记录的责任是相对于货方而言,并不是说海运履约方一定不会涉及签发提单等行为。海运履约方与承运人之间,以及各海运履约方之间为了完成运输存在的可能是运输合同,此时,海运履约方则负有签发单证等义务,但这与《鹿特丹规则》下海运履约方责任期间之内的法定义务具有完全不同的性质。刘雨佳:“论海上货物运输中的履约方的法律地位及责任制度”,上海海事大学2007年硕士学位论文,新规则不调整海运履约方和承运人之间的运输合同关系,不在本文探讨之列。另外,承运人的责任范围远大于各海运履约方,承运人对整个运输合同负责,而各海运履约方仅对自己履行或承诺履行的运输区段负责。且在其承诺履行义务的期间,需要对转委托行为负责,并对接受转委托的下家履约方造成的货物损失承担赔偿责任。
《鹿特丹规则》第17条第6款规定,“承运人根据本条规定被免除部分赔偿责任的,承运人仅对根据本条应由其负赔偿责任的事件或情形所造成的那部分灭失、损坏或迟延交付负赔偿责任”。同理,海运履约方也可以依据该条该款对混合原因导致的货物灭失、损坏以及迟延交付,仅负不能免除的那部分责任。《鹿特丹规则》第17条第6款的规定,被认为是不再适用“瓦里斯库拉原则”,司玉琢:“承运人责任基础的新构建——评《鹿特丹规则》下承运人责任基础条款”,载《中国海商法年刊》2009年第3期。美国最高法院1934年在Schnell v.Vallescura案中,判决承运人因不能将两种原因(一个是承运人要负责的,一个是承运人可免责的)所造成的货损分清各自所占的比例,结果承担了全部赔偿责任。此判例形成了“瓦里斯库拉原则”(Vallescura Rule)。